.
.
  
.......... 
هالة النور
للإبداع
.
أ. د. عبد الإله الصائغ
.
.
د.علاء الجوادي 
.
.
.
.
.
.
.
ـــــــــــــــ.

.
.
.
.
.

..
....

.

  

ملف مهرجان
النور السابع

 .....................

.

.

.

 ملف

مهرجان
النور السادس

.

 ملف

مهرجان
النور الخامس

.

تغطية قناة آشور
الفضائية

.

تغطية قناة الفيحاء
في
الناصرية
وسوق الشيوخ
والاهوار

.

تغطية قناة الديار
الفضائية
 

تغطية
الفضائية السومرية

تغطية
قناة الفيحاء في بابل 

ملف مهرجان
النور الرابع للابداع

.

صور من
مهرجان النور الرابع 
 

.

تغطية قناة
الرشيد الفضائية
لمهرجان النور
الرابع للابداع

.

تغطية قناة
آشور الفضائية
لمهرجان النور
الرابع للابداع

 

تغطية قناة
الفيحاء
لمهرجان النور
في بابل

 

ملف مهرجان
النور

الثالث للابداع
2008

 

ملف
مهرجان النور
الثاني للابداع
 

            


القصور التشريعي ((بحث في فلسفة القانون الوضعي))

فارس حامد عبد الكريم

مقدمة في ماهية القصور التشريعي 

يقصد بالقصور في التشريع، عدم ملائمة النص القانوني للحياة الاجتماعية والسياسية السائدة في المجتمع وقت تطبيقه. بمعنى اخر عدم تضمن النص القانوني لما تقوم الحاجة اليه من احكام تفصيلية او جزئية في ظل تغيرات جوهرية شهدها المجتمع . ويعبر تحقق القصور في التشريع عن تطور المجتمع تطوراً جوهرياً وعدم قدرة النصوص القانونية التي وضعت في زمن سابق على مواكبة هذا التطور.

 ويتحقق القصور في التشريع متى كانت القاعدة التي تعالج المسألة المطروحة على القاضي موجودة ولكنها غير عادلة او غير منسجمة مع الظروف الاجتماعية والسياسية السائدة .

وتسمى هذه الظاهرة بالقصور المزيف مقارنة بالقصور الحقيقي ( النقص في التشريع ) ، وتسمى أيضا بالقصور الإيديولوجي لان تغيير الايدولوجية يضطر القاضي الى البحث عن حلول تتلاءم مع تطور المجتمع وحاجاته المتجددة.

ويسمى كذلك بالقصور الانتقادي لان القاضي ينتقد القانون القائم لانه غير ملائم ويسمى ايضاً بقصور الغاية لان للقانون غاية معينة لا تنسجم القاعدة الموجودة معها لذلك يستحسن تجاهل تلك القاعدة وخلق قاعدة جديدة اخرى محلها.

وتتحق حالة القصور التشريعي حتماً في حالة التغيرات السياسية الكبرى في حياة المجتمع وانتقاله من وضع سياسي معين الى وضع سياسي مغاير تماماً ، كالانتقال من نظام دكتاتوري او بوليسي يحتقر الانسان ويهدر حقوقه الى نظام ديمقراطي يؤسس لدولة القانون ويحترم الإنسان وحقوقه وحرياته العامة في ظل دستور يضعه الشعب عبر ممثليه بإرادته الحرة .

فالقانون تعبير حي ونموذجي عن حاجات المجتمع وتطلعاته فضلا عن كونه تعبير عن السياسة العامة للدولة ومبادئها والقيم التي تتبناها، وعلى هذا النحو يؤرخ القانون لمسيرة العدالة والنظام والتناغم الاجتماعي في حياة أية امة من الأمم في مرحلة زمنية معينة،  ويؤكد تاريخ القانون هذه الحقيقة، من ذلك إن مجموعة القوانين العراقية الرائدة التي ترجع جذورها الى الألف الثالث قبل الميلاد (1) ، كانت شاهداً أمينا على روح العصور التي سادت فيها ، حيث عبرت نصوصها تعبيراً صادقاً عن حياة العراقيين  القدماء وأعطتنا فكرة غاية في الوضوح عن القيم والأعراف الاجتماعية وروح العدالة التي سادت في تلك الحقبة الزمنية ، بينما أعطتنا مجموعة قوانين اليونان والرومان القديمة، قبل ان تتطور لاحقاً تطوراً مذهلاً،  فكرة واضحة عن مدى قسوة العلاقات الاجتماعية وتشبع تلك القوانين بروح الانتقام والظلم الاجتماعي الذي خيم على حياة اليونانيين والرومان القدماء رغم انها وضعت بعد فترات زمنية طويلة من وضع القوانين العراقية  ، ففي الوقت الذي نقش فيه الملك والمقنن العراقي الرائد حمورابي قوانينه على الحجر وأعلنها للكافة ، كانت معرفة قوانين اليونان القديمة حكراً على رجال السلطة والكهنة ، ولم يكن للعامة اية فكرة عن القانون الذي يحكمهم ليلتزموا به ويتجنبوا المحذور والجزاء المترتب عليه، وكان ذلك غاية الظلم ومنتهاه.(2)

ولمعالجة القصور التشريعي هناك ثلاث حلول، يتمثل أولهما بتدخل المشرع ويتمثل ثانيهما بالاجتهاد القضائي ويتمثل ثالثهما بالتفسيرات الإدارية.إلا اننا سنركز البحث حول الحلين الاخيرين.

 

الفرع الاول

تدخل المشرع

يتدخل المشرع بين فترة وأخرى بوسيلة التعديل او الإلغاء وتشريع القوانين الجديدة ليلائم بين القانون وحاجات الروابط الاجتماعية المتجددة والمتطورة في كافة الاتجاهات.

وقد يتحقق القصور نتيجة تبني دستور جاء بقيم وقواعد ومبادئ جديدة إلا ان القوانين النافذة قبل نفاذه بقيت على حالها دون يمسها التعديل او الالغاء ،ذلك ان مجرد وضع دستور جديد ومهما كان مثالياً لن تكون له اية قيمة قانونية او اجتماعية ما لم تترجم النصوص والمبادئ التي جاء بها ذلك الدستور الى قوانين تحل محل القوانين التي خلفتها الدكتاتورية.

إلا ان المؤسف له حقاً إن قوانين الحقبة الماضية التي حكمت العراق هي النافذة الى اليوم ، وهي تعبر في كثير من نصوصها عن تلك الحقبة وقيمها فضلاً عما تمثله من خروج واضح عن روح القوانين الحديثة والمبادئ العامة للقانون وحقوق الإنسان الأساسية وخاصة تلك المتعلقة بالقانون الجنائي بفرعيه ، قانون العقوبات وقانون اصول المحاكمات الجزائية.

فينبغي ان تعبر قوانين العراق الجديد في ظل دستوره الدائم عن القيم الإنسانية والاجتماعية التي جاء بها دستور جمهورية العراق لسنة 2005 النافذ.

ومع ذلك فاننا نجد في ثنايا العديد من القوانين المشرعة حديثاً الكثير من الاخطاء التشريعية التي تخرج عن روح الدستور النافذ وقيم العراق الجديد، فضلاً عن خروجها عن المبادئ العامة للقانون. ويرجع ذلك الى ان اغلب هذه التشريعات  قد كتبت اصلاً من قبل إداريين او قضاة او محامين غير مؤهلين في مجال علم التشريع.

فتشريع القوانين علم من العلوم القانونية المتميزة ، وكل نص قانوني تقف خلفه نظرية كبرى من نظريات القانون التي استقرت بعد ان تبنتها التشريعات الحديثة ، وهذه النظرية تعد نظاماً متكاملاً يتضمن سلسلة من المبادئ المتوافقة فيما بينها ويجب الحذر عند اجراء أي تحوير فيها لان ذلك قد يؤدي الى انهيار التناسق والتناغم فيما بين النصوص التي تحكم واقعة معينة ومستمدة من نظرية واحدة.

وعلى سبيل المثال فان اغلب النصوص التي تعالج واقعة السرقة في القوانين المقارنة مستمدة من نظرية كارسون ، فقد وضع الفقيه كارسون نظرية متكاملة تحكم جريمة السرقة ، وميز بين الحيازة التامة والحيازة الناقصة وحالة انعدام الحيازة او اليد العارضة ، وحدد متى تعتبر جريمة السرقة متحققة فقط من بين ما ميز من وقائع ، ويعرف أغلبية الفقه القانوني المعاصر السرقة بأنها ( اختلاس مال منقول مملوك للغير بنية تملكه)(3)

وعلى اثر ذلك تخلت التشريعات الحديثة عن النظرية التقليدية القديمة التي كانت تحكم واقعة السرقة بسبب العيوب التي شابتها وتبنت نظرية كارسون التي تقوم على اسس منطقية وعادلة. (4)

وعلى نحو مما اشرنا من مثال فانه ينبغي في من يتصدى لوضع نصوص تعالج جريمة السرقة ان يكون لديه علم كاف بمضمون هذه النظرية حتى تكون النصوص التي يضعها منسجمة فيما بينها. ويسرى ذلك على النصوص التي تتعلق بنظرية الشخص المعنوي ونظرية الأوضاع الظاهرة والنظريات الأخرى المتعلقة بالقانون الدستوري والقانون الإداري والقانون المدني والقانون التجاري والقانون المالي وغير ذلك من فروع القانون العام او الخاص.

ان وضع خطة لدراسة وتقييم التشريعات النافذة ليس امراً صعباً ، وهي وان كانت من اهم مهام مجلس شورى الدولة في وزارة العدل الا ان كثرة الأعباء والمهام الملقاة على عاتقه سواء في مجال وضع مشاريع التشريعات او تدقيق المشاريع الواردة من مختلف الوزارات بمختلف دوائرها في أنحاء العراق كافة  او مجال عمله الاستشاري لجميع الوزارات فضلاً عن قيامه بمهام مجلس انضباط الدولة ومهام القضاء الإداري ، يجعل من إناطة هذه المهمة الى دائرة مستقلة أمرا لا بد منه لمواجهة حالات القصور التشريعي وتحقيق التوافق بين الدستور والقوانين النافذة.

 وباستثناء الفترات الانتقالية في حياة الشعوب ، فان تدخل المشرع ليس امراً مرغوباً او حسناً في كل الأحوال، بالنظر الى ان كثرة التعديلات تؤدي الى حالة عدم استقرار المراكز القانونية وإحداث نوع من الفوضى القانونية كما انها تربك القضاء والإدارات العامة وتحجم دور الفقه وضياع جهده في بحوث ومؤلفات ما ان تنشر حتى يعدل القانون او يلغى وتحل محله أفكار وتطبيقات لنظريات قانونية جديدة فتقل اهميتها او تفقد تلك الأهمية ، وقد تحدث تعديلات على التعديلات السابقة بسبب عدم وضوح الفكرة ابتداءاً فلا يعبر التعديل عن الحاجة الاجتماعية تعبيراً صائباً فيضطر المشرع الى تعديل التعديل، كما ان كثرة التعديلات قد تؤدي الى ان تُضيع على الإفراد فرص تحقيق أمانيهم وخططهم المستقبلية ومفاد ذلك ان الفرد قد يعمل جاهداً من اجل يحصل على حق معين او من اجل ان يحقق شروط التعيين في وظيفة معينة او منصب معين وما ان يبلغها او يكاد حتى يعدل القانون ويضع شروطاً او مواصفات جديدة لم يحسب لها حساباً فتضيع امانيه وجهوده ، وضياع جهود الأفراد وأمانيهم نتيجة لا يفخر بها المشرع ، وقد يقال ان في هذا الصدد ان المصلحة العامة تقتضي مثل هذه التعديلات ، وقد يكون هذا صحيحاً ، ولكن ينبغي عندها المقارنة بين مقتضيات المصلحة العامة في التعديل ومقتضياتها في استقرار المراكز القانونية، وفي ضوء نتيجة المقارنة يتقرر تغليب احدهما وخير تعديل هو الذي يتبنى الأفكار والنظريات القانونية المستقرة وهي لا تستقر الا اذا تبناها أغلبية الفقه وسار عليها الاجتهاد القضائي ردحاً من الزمن.

 

 

الفرع الثاني

تدخل القضاء

القصور في التشريع ظاهرة حتمية حتى في ظل الظروف الطبيعية للمجتمع ، لان وقائع الحياة بما تتضمنه من حركة وحيوية ونزوع دائم نحو التطور ليست امرأ جامداً او ثابتاً على حال حتى يمكن ان يحتويها نص قانوني ، وهذا هو معنى القول الشائع ان دوام الحال من المحال، فضلا ان تطلعات الإنسان المتجددة والتقدم العلمي الهائل والمستمر بما يثيره من مسائل ونزاعات قانونية وحقوق ، لا يمكن ان يقفا عند حد معين ،ولا يمكن للمشرع مهما كان حصيفاُ وحريصاً ان يتنبأ بها الا على سبيل الافتراض ، والافتراض قاصر ومحدود ونسبي ، ولما كان التشريع بحكم صياغته ما هو الا معنى يفرغ في لفظ معين ، فقصوره بالنسبة للمستقبل أمر لا مفر منه لان المعنى متى حبس في اللفظ ، قعد به الجمود عن ملاحقة ما يجد من الوقائع اللامتناهية ، والتطور سنة دائمة لا مفر من التسليم بحكمها . فتكون محاولة البحث والتقصي عن حلول للمسائل المتجددة في التشريع القائم  امراً عصياً او حتى مستحيلاً، فتكون حلوله غير ملائمة او غير عادلة.(5)

وقد ابتكر القضاء عبر التاريخ حلول متنوعة لمعالجة القصور التشريعي منها اللجوء الى الحيلة القانونية او اللجوء الى قواعد القانون الطبيعي او قواعد العدالة.

ويتدخل القضاء لمعالجة القصور في التشريع تحت ستار الاجتهاد في التفسير.

والاجتهاد لغة: بذل الجهد لإدراك أمر شاق. واصطلاحاً: بذل الجهد لإدراك حكم شرعي.

واجتهاد الرأي يكون على الأغلب في حالتين:

 الأولى عدم وجود نص يحكم حالة او واقعة معينة لانه ( لا مساغ للاجتهاد في مورد النص). والثانية هي حالة وجود النص ، ولكنه نص غامض تتسع عباراته لمعاني ودلالات مختلفة ويختلف الفقهاء في تفسيره كل حسب اجتهاده وتتبع في مثل هذه الحالة قواعد التفسير.

ومثال هذه الحالة الاختلاف في تفسير قوله تعالى ( وَالْمُطَلّقَاتُ يَتَرَبّصْنَ بِأَنْفُسِهِنّ ثَلاَثَةَ قُرُوَءٍ وَلاَ يَحِلّ لَهُنّ أَن يَكْتُمْنَ مَا خَلَقَ اللّهُ فِيَ أَرْحَامِهِنّ ) (6)، فرغم وجود النص فقد اختلف الفقهاء في المقصود من (القرء) وهل هو الحيض ام الطهر.

فقد يرى القاضي وهو ينظر في نزاع عرض عليه  ان النصوص القانونية القائمة لا تتلائم مع الظروف الاجتماعية السائدة وفي مثل هذه الأحوال يمكن للقاضي ان يلجأ الى حلول متنوعة بان يتوسع مثلا  في مدلول معيار الغاية بان يعطي للنص تفسيراً متطورا ً من خلال التوسع في المعنى الجوهري للنص القانوني القائم فإذا تعذر إدراك قصد المشرع بصورة ظاهرة امكن البحث عنه  في المبدأ العام للقانون وروح الشريعة التي استمد منها القانون عموم أحكامه او بالاستعانة بأحد المبادئ التي استقرت في الضمير القانوني الإنساني بصورة عامة او ما استقر علية الفقه من اراء بالتأمل في روح النظام الاجتماعي ، وإذا تعذر رغم ما تقدم من وسائل ايجاد حل للحالة فان القاضي يستطيع الاستناد الى وجهات نظر لاتزال غير  محدودة وغير ملزمة بصورة عامة الا انها اعتبرت خلال فترة من الزمن أسانيد  قانونية انسلخت على الأغلب  من الأفكار النامية للمبادئ القانونية او من طبيعة الأمور ذلك ان القاضي ملزم  بإيجاد حكم لكل حالة معروضة علية وبخلافه يعتبر منكراً للعدالة .

وفي كل هذه الأحوال ينبغي على القاضي ان يبقى في نطاق  المبادئ والغايـــات التي يقوم عليها النظام القانوني عند تقدير ملائمة الحلول للحالة المعروضة عليه فلا يأتي بحلول شاذة او غريبة عن مجتمعه ومعياره في ذلك هو معيار النظام العام والآداب السائد في مجتمعه مستلهماً روح النظام القانوني والغايات الاجتماعية النبيلة ،دون ان يستند الى أفكاره ومعتقداته الشخصية.(7)

تأثر المشرع العراقي بالاتجاهات الحديثة في تفسير القانون ومنها اراء المدرسة التاريخية التي أنشأها الألمانيان سافيني وفيخته،التي ترى ان التشريع  يستقل عن المشرع ويعيش حياته المستقلة في الجماعة ذاتها ويخضع في تفسيره لكل التطورات التي تحدث داخل الجماعة، وكما يوضح الأستاذ السنهوري رحمه الله، إن القانون هو نبت البيئة وغرس الأجيال المتعاقبة يتطور من مرحلة الى أخرى ويتخطى أعناق القرون يسلمه الاباء للأبناء والأبناء للأحفاد وهو في كل مرحلة يصطبغ بصبغتها وينضح بلونها. (8)

 وعلى هذا النحو نصت المادة (5) من القانون المدني العراقي رقم (40) لسنة 1951 على انه ( لا ينكر تغير الاحكام بتغير الأزمان )

كما اخذ المشرع العراقي بالتفسير الموسع المتطور للقانون في المواد ( 1 ، 2 ، 3 ) من قانون الإثبات رقم (107) لسنة 1979 .

 حيث نصت المادة (3) منه على انه ( الزام القاضي باتباع التفسير المتطور للقانون ومراعاة الحكمة من التشريع عند تطبيقه )، ولاشك في ان ما قرره المشرع في هذا المقام هو قاعدة عامة تسري على كل فروع القانون العام والخاص ، ما لم يتعارض ذلك مع طبيعة القانون ،إلا ان تطبيق هاتين المادتين محدود للغاية على خلاف إرادة المشرع العراقي ولا يزال التمسك بحرفية النصوص هو السائد. رغم ان القضاء الفرنسي والقضاء المصري قد اخذا منذ أمد بعيد بالتفسير المتطور للقانون دون ان يسعفهم في ذلك المشرع بنص صريح كما هو حال المشرع العراقي الذي نص على إلزامية التفسير المتطور للقانون.

ومن اشهر القائلين بالتفسير المتطور للقانون  الفقيه الفرنسي سالي الذي لخص مذهبه في عبارة شهيرة ( الى ما وراء القانون المدني ولكن عن طريق القانون المدني ) أي ان التفسير يبدأ من النصوص ولكن دون ان تكون قيوداً ابدية على ارادة المفسر بل عليه ان يتخطاها اذا اقتضت ذلك حاجات المجتمع وسنة التطور. (9)

وهناك امثلة كثيرة عن اجتهادات المحاكم التي استقرت وأصبحت كالقاعدة القانونية سواء بسواء ، وهي تغطي مجالات واسعة من النظام القانوني ، فنظرية تحمل التبعة ومبدأ التعسف في استعمال الحق والإثراء دون سبب ونظرية الظروف الطارئة وإقرار حقوق الملكية الأدبية والفنية والصناعية ، وغيرها بدأت كأجتهاد فقهي او قضائي وبعد استقرارها تبنتها التشريعات المختلفة.

ومن الأمثلة الشهيرة بهذا الصدد:

بتاريخ 15 مارت من عام 1910 أصدرت محكمة باريس حكماً صريحاً بالأخذ بنظرية تحمل التبعة، دون ان ينص عليها القانون المدني الفرنسي، وجاء في حيثيات الحكم ( وسواء اكان الضرر ناشئاً عن شيء ام عن فعل تابع او خادم لغير من كان ضحية هذا الضرر فان العدالة تقضي في هذه الحالة بان يتحمل النتائج المادية لهذا الضرر لا من كان ضحية له او ورثته وهم غرباء تماماً عن الحادث او الفعل الضار وانما يتحملها من كان الشيء او عمل التابع او الخادم يعود اليه بالفائدة والنفع )

كما اجتهد القضاء الفرنسي وقرر إن البطلان الذي يشوب بيع ملك الغير هو بطلان نسبي ، فاستقر هذا الاتجاه واتبعته جميع المحاكم ،رغم ان المادة(1599) مدني فرنسي لم تنص على أكثر من القول على إن بيع ملك الغير باطل ولم تحدد  هل هو بطلان مطلق ام بطلان نسبي ، وبديهي ان يترتب على هذا الاجتهاد خلق مراكز قانونية جديدة لاطراف العلاقة القانونية في بيع ملك الغير لم يكن النص قد تضمنها لا صراحة ولا ضمناً .

وأخذ القضاء الفرنسي بنظرية الإثراء دون سبب رغم انه لا يوجد مبدأ عام في القانون الفرنسي يقرر هذه النظرية ، وكانت حجته في ذلك ان  هناك نصوص تشريعية وردت بشأن بعض حالات الإثراء دون سبب  ، كالفضالة ودفع غير المستحق ونحوهما ، فأعتبرها القضاء الفرنسي ليست سوى تطبيقات متفرقة لهذا المبدأ وردت على سبيل المثال لا الحصر فأدخل المبدأ كله جملة وتفصيلا الى النظام القانوني الفرنسي باجتهاده فأصبحت النظرية اليوم كأنها القانون المسنون لا يستطيع احد القول إن القانون الفرنسي لا يأخذ بها .

ومن الأمثلة على اثر تغير المبادئ والمثُل الاجتماعية على الاجتهاد القضائي ، اقرار نظام التعسف في استعمال الحق دون نص خاص ، حيث ان القانون الفرنسي والقانون المدني المصري القديم لم يتضمنا نصاً خاصاً بذلك ، وكان ذلك بدافع النظرة التقديسية الى حق الملكية والحقوق الفردية ، حيث عرف حق الملكية فيهما بأنه ( الحق للمالك في الانتفاع بما يملكه والتصرف فيه بطريقة مطلقة ) .

الا ان النظرة الاجتماعية للحق ومنه حق الملكية تغيرت بمرور الوقت وأصبح ينظر للحقوق على ان لها وظيفة اجتماعية تؤديها في إطار عموم مصالح المجتمع ،فظهرت اتجاهات فكرية تنادي بضرورة الحد  من اطلاق الحقوق وتقييدها بواجب عدم التعسف في استعمالها .

تأثر القضاء الفرنسي والمصري بهذه النظرة المتطورة للحقوق ، فأقر مبدأ نسبية الحقوق وقيدها بواجب عدم التعسف في استعمال الحق ،واعتبر من يتعسف في استعمال حقه كمن يرتكب عملا غير مشروع ويكون مسؤولا عن الأضرار التي تلحق بالغير جراء ذلك التعسف .

كما أورد القضاء العديد من القيود على مبدأ، العقد شريعة المتعاقدين ،التي أملتها النظرة الإنسانية الجديدة للعلاقة بين الدائن والمدين وتخلصاً من المساوئ الاجتماعية الكثيرة التي نشأت بسبب تطبيق هذا المبدأ في صورته الأولى . ومن ذلك إن القانون المدني المصري القديم كان ينص على انه ( إذا كان مقدار التضمين في حالة عدم الوفاء مصرحا به في العقد او في القانون فلا يجوز الحكم بأقل منه ولا بأكثر)،إلا ان القضاء المصري أجاز لنفسه تخفيض التعويض المتفق عليه اذا كان مبلغ التعويض المتفق عليه مبالغاً فيه الى درجة كبيرة ولا يتناسب مع الضرر الذي أصاب الدائن بالرغم صراحة النص مستجيباً في ذلك لاعتبارات العدالة والملائمة ومرجحاً إياها على الاعتبارات التي أملت النص .(10)

ومن جانب اخر ، فان اعتماد القضاء الانكليزي على المعايير القانونية أتاح له تطوير الأحكام القضائية التي كانت غالبا ما تتقيد بالأعراف القضائية ، ومنها معيار المعقولية ، ومفاده ان تفسير القوانين والأعراف وتكييف الوقائع ينبغي ان يكون في النهاية منسجماً مع مقتضيات العقل والفهم الصحيح للامور ، وبتطبيق هذا المعيار على الشروط العقدية التي  اختل توازنها بسبب ما طرأ من ظروف جديدة لم تكن بالحسبان عند التعاقد ، يتبين مايلي : ان تلك الشروط تقوم في الأصل على مصلحة الدائن والمدين معاً ، الا ان تطبيق معيار المعقولية ، يكشف عن وجود مصلحة ثالثة، هي مصلحة الجماعة ، التي يهمها ان ان تنفذ هذه الشروط ، بشرط ان لا يترتب على تنفيذها إفلاس مدينين ( تجار ) معقولين ، إلا انهم كانوا سيء الحظ بسبب ظروف اجنبية لا دخل لارادتهم في تحققها . فحكم  القضاء الانكليزي بفسخ مثل هذا العقد حيث ثبت لديه ان المدين لم يكن مخطئاً ، وان التنفيذ قد أصبح مرهقاً بشكل لو امكن لرجل عاقل ان يتنبأ به لما تعاقد .  (11)

وعلى هذا يكون للقضاء  دور متميز  في الحياة القانونية ، وهذا الدور  متميز عن مجرد إنشاء القواعد العامة المجردة الذي هو من عمل المشرع لان القاضي هو من يضفي الفعالية من الناحية العملية على تلك القواعد و يجعلها ملائمة للواقع ومن أدواته في ذلك قواعد التفسير، المبادئ العامة للقانون ، المعيار  القانوني ، مبادئ العدالة وهو يكاد  يقترب من عمل المشرع من خلال الأداتين الأخيرتين فهو الذي  يعين مضمونها عند نظره في قضية معروضة عليه .

 

 

الفرع الثالث

الاجتهاد الإداري

اغلب الاجتهاد الإداري هو من اعمال المجالس الإدارية الاستشارية التي تعرف عادة باسم مجلس شورى الدولة ، او من اعمال القضاء الإداري ، الا ان اعمال القضاء تتسم بالإلزام بما لها من  حجية الاحكام القضائية.

وفي العراق نصت المادة (6) من قانون مجلس شورى الدولة رقم (65) لسنة 1979 المعدل على انه ( أولاـ إبداء المشورة القانونية في المسائل التي تعرضها عليه الجهات العليا. ثانياًـ إبداء المشورة القانونية في الاتفاقيات والمعاهدات الدولية قبل عقدها او الانضمام إليها. ثالثاًـ إبداء الرأي في المسائل المختلف فيها بين الوزارات او بينها وبين الجهات غير المرتبطة بوزارة إذا احتكم اطراف القضية الى المجلس ويكون رأي المجلس ملزما لها. رابعاًـ إبداء الرأي في المسائل القانونية إذا حصل تردد لدى احدى الوزارات او الجهات غير المرتبطة بوزارة على ان تشفع برأي الدائرة القانونية فيها مع تحديد النقاط المطلوب إبداء الرأي بشأنها والأسباب التي دعت الى عرضها على المجلس ويكون رأيه ملزماً للوزارة او للجهة طالبة الرأي. خامسأً ـ توضيح الاحكام القانونية عند الاستيضاح عنها من قبل احدى الوزارات او الجهات غير المرتبطة بوزارة. ...)

 جاء في قرار لمجلس شورى الدولة اللبناني رقم107 في 3/12/ 1992 ان ( قيام الدولة بهدم الإنشاءات المرخص بها من البلدية ومن دون علمها يشكل تعدياً على الملكية الفردية ويدخل ضمن اختصاص القضاء العدلي ) .(... وبما أنَّ مسألة الصلاحية المطلقة تتعلق بالإنتظام العام وتقتضي إثارتها عفواً ) (12)

وقضى مجلس شورى الدولة اللبناني في قراره 213 في 6/1/1994 ( عدم مراعاة صلاحية السلطات التأديبية تتعلق بالانتظام العام،لا يمكن تفويض الصلاحيات التأديبية الا بنص صريح يسمح بذلك ).(13)  

وجاء في قرار مجلس شورى الدولة اللبناني رقم 13/98ـ99 في 7/10/1998 ان ( قرار اعلان أول الخاسرين فائزا بعد إقالة احد الأعضاء يعتبر عديم الوجود لانه يشكل اغتصابا للسلطة التي تعود للشعب وحده) وجاء في حيثيات القرار ( ان القرار المطعون فيه صادر عن سلطة غير صالحة بصورة جلية وهو بالتالي عديم الوجود ويعتبر والحال هذه كأنه لم يكن ويمكن الطعن فيه خارج المهلة القانونية فتكون المراجعة مقبولة شكلا) (14)

وبصدد مبدأ حق الدفاع عن النفس الدستوري جاء في قرار مجلس شورى الدولة اللبناني رقم 118 في 2/7/1987 (حق الدفاع عن النفس هو من الأصول الإجرائية الجوهرية التي يجب على الإدارة أن تحترمها في معرض تأديب الموظفين والتحقيق معهم وإنزال العقوبات بهم ويترتب عليها اطلاعهم على كل المآخذ المنسوبة اليهم وعلى كل المستندات التي تدينهم أو تتضمن اقتراحا بمؤاخذتهم...... وبما أن عدم اطلاع المستدعي على مطالعة رئيس هيئة التفتيش المار ذكرها ليقدم دفاعه بشأنها يشكل اغفالا لمعاملة جوهرية من أصول التحقيق التأديبي وبالتالي انتهاكا لحق الدفاع الذي يعتبر أحد المبادئ العليا التي كرسها الاجتهاد والقانون الوضعي كما كرستها الدساتير في البلدان الراقية. وبما ان القرار المطعون فيه يكون مستوجبا النقض لهذا السبب في الجزء منه المتعلق بالمستدعي. .... قبول المراجعة في الأساس ونقض القرار رقم 31/83 تاريخ 3/3/1983 الصادر عن هيئة التفتيش المركزي في الجزء منه المتعلق بالمستدعي وتضمين الدولة الرسوم...)(15)

وجاء في قرار للمجلس نفسه برقم 15/98ـ99 في 7/10/1998( اقتراع المرأة المتزوجة في قلم اقتراع اهلها يشكل مخالفة حاسمة اذا كان من شأنه التأثير على نتيجة الاقتراع، ويجب حسم أصوات النساء المتزوجات مداورة من أصوات الفائزين والخاسرين .) وان (قاضي الانتخابات ليس قاضي نظامية فقط بل هو أيضا قاضي حرية ونزاهة الانتخابات). (16)

وفي قرار مهم تقرر فيه اقرار الحق لصاحبته رغم مرور مهلة المراجعة المقررة قانوناً وقد استند المجلس في قراره الى مبدأ مساواة المواطنين امام القانون ، باعتبار ان هذا المجلس قد أصدر عدة قرارات عائدة لموظفي هم في وضع مشابه لوضعها، حسبما جاء في قرار مجلس شورى الدولة اللبناني رقم  152 في27/5/1992

وملخص القضية ان المستدعية الأكاديمية اللبنانية وتخرجت منها حاملة شهادة جامعية، وانه وعرضت شهادتها على لجنة المعادلات التي قررت أنَّ شهادتها هي شهادة جامعية رسمية، وانه كان على وزارة التربية أنَّ تصنفها برتبة وراتب أستاذ تعليم ثانوي في الدرجة الأخيرة ، وجاء في حيثيات القرار (أن رفض الإدارة تصحيح وضعها مخالف لنص المادة 44 المشار اليها ومشوب بعيب تجاوز حد السلطة فيقتضي إبطال قرار الرفض وإعلان حقها بالتصنيف وفاقاً لأحكام هذه المادة. 2- أنَّه يقتضي تصحيح وضع المستدعية على أساس مبدأ المساواة، باعتبار ان هذا المجلس قد أصدر عدة قرارات عائدة لموظفي هم في وضع مشابه لوضعها، وأن مبدأ المساواة واجب التطبيق حتى بالنسبة لمن انقضت مهل المراجعة بحقهم.) (17)

وجاء في قرار اخر لمجلس شورى الدولة اللبناني برقم 140 لسنة  1986ان (صدور القرار مطبوعاً على الآلة الكاتبة ليس إفشاء لسر المذاكرة لان النص المطبوع يبقى مشروع قرار ولا يصبح قراراً إلا بالتوقيع ) (18)

وبصدد الطعن بالقرارات التنظيمية جاء في القرار رقم 133 لسنة1993( مذكرة وزير المالية بوقف صرف تعويض النقل والانتقال المحدد بمرسوم هو من القرارات التنظيمية لا الفردية ويمكن الإدلاء بعدم قانونيتها بعد انقضاء المهلة. ) (19)

وبصدد تنصيب الإدارة نفسها قاضياً جاء في قراره رقم 115 في 7/9/1986ان ( مهمة لجان الاستملاك تقتصر على تحديد التعويض المترتب على الاستملاك دون ان تتعداها الى البحث في قانونية الاستملاك ). (20)

وبصدد احترام مبدأ احترام الحقوق المكتسبة جاء في قرار مجلس شورى الدولة اللبناني رقم 124 لسنة 1988( المباشرة بتنفيذ رخصة البناء دون مخالفة مضمونها يمنع السلطة من إخضاع الترخيص لأي تغيير أو تعديل في شروطه.)

وبنفس المعنى ما جاء في قراره رقم 127 لسنة 1987ان ( قرار الإدارة بسحب الترخيص بعد انقضاء مهلة الشهرين على صدوره مستوجب الإبطال لمخالفته مبدأ الحقوق المكتسبة.)(21)

وبصدد عدم جواز رجعية القرارات الإدارية جاء في قراره رقم 136 لسنة 1987 ( عدم جواز تضمين المرسوم الاشتراعي مفعولا رجعيا ما لم تفوض السلطة المشترعة صراحة بذلك. وبما انه اذا كان في الأصل ووفق المبادئ العامة لا تطبق القوانين بمفعول رجعي ما لم تحتوي أحكاما صريحة أو ضمنية على ذلك. كما أنه لا يجوز أن ينص المرسوم الاشتراعي على مفعول رجعي له ما لم تفوض السلطة المشترعة صراحة بذلك - وهذا التفويض لم يحصل بموجب القانون ..... فسخ القرار المستأنف والحكم مجددا بتصديق التكليف المعترض عليه وتضمين المستأنف ضده الرسوم والمصاريف القانونية ) .(22)

وتأكيداً لمبدأ الولاية العامة للقضاء جاء في قرار مجلس شورى الدولة اللبناني رقم162 في 20/12/1994( تبقى قابلة للنقض امام المجلس قرارات الهيئات الإدارية ذات الصفة القضائية حتى ولو كانت نهائية وغير قابلة لأي طريق من طرق المراجعة.)(23)

ولاشك ان في ذلك إقرار لمبدأ مهم للغاية ، فعلى الرغم من نص القوانين الإدارية على ان قرارات الإدارة بشأن من الشؤون تعتبر نهائية وغير قابلة للطعن ، فان القضاء أكد ولايته على الرغم هذه النصوص ويمكن ان نفسر هذا التوجه بان المجلس فسر النص القانوني على ان المقصود من النهائية وعدم جواز الطعن هو عدم جواز الطعن به امام الجهات الإدارية وليس أمام القضاء .

ـ ـ ـ ـ

 

 

بغـداد في 5/3/2009

1ـ قانون اور ـ نمو (2111 ـ 2003 ق.م ) وقانون لبت عشتار (1934 ـ 1924 ق.م ) ووثيقة إصلاحات اوركاجينا (2355 ق.م ) وقانون حمو رابي (1694 ق.م).

2ـ في اليونان (قانون دراكون ـ 620 ق.م) وعند الرومان (قانون الألواح ألاثني عشر 450 ق.م).

3 ـ نية التملك تشير الى الركن المعنوي للجريمة واغلب التشريعات تترك الإشارة اليه عند تعريف السرقة من باب عدم التزيد على اعتبار انه مشار اليه في القسم الخاص من قانون العقوبات في باب الأركان العامة للجريمة ، وعلى هذا النحو فان جريمة السرقة جريمة عمدية لا يمكن ان تتحقق او تقع عن طريق الخطأ، فلو استولى شخص على اموال غيره عن طريق الخطأ لا يعد سارقا لانتفاء الركن المعنوي وهو نية التملك .

4ـ انظر بهذا المعنى د.محمد شريف احمد ، نظرية تفسير النصوص المدنية ، دراسة مقارنة بين الفقهين المدني والإسلامي، ص 165 ، وكذلك انظر د. حسن بغدادي، النقص في احكام التشريع ، مجلة القضاء ، بغداد ، العدد (4ـ5) س4 ، 1945، ص 399.

5 ـ انظر بصدد أركان السرقة: د. محمود نجيب حسني ، أستاذ القانون الجنائي ورئيس جامعة القاهرة ,شرح قانون العقوبات القسم الخاص ، دار النهضة العربية ، 1988، ص 836 وما بعدها وهو يشير الى الفقيه كارسون في المصادر.

6ـ  البقرة ـ الآية 288.

7ـ انظر بهذا المعنى الأستاذ س.ف.كاناريز،، سد الفراغ في القانون وموقف النظام القانوني الألماني ، ترجمة د. عبد الرسول الجصاني ،مجلة القضاء، نقابة المحامين العراقية،ع1س28،كانون الثاني ،شباط ، اذار،سنة 1973،ص80 ـ 82،ص84 ـ 85 ،ص87 ، وكذلك انظر ابرهيم شحاتة، في اجتهاد القاضي ، مجلة العلوم القانونية والاقتصادية ، جامعة عين شمس س4،يوليو سنة 1962،ص416ـ417،ص419ـ420 ،ص423ـ425، وكذلك انظر بهذا المعنى الأستاذ عبد الباقي البكري، مبادئ العدالة مفهومها ومنزلتها ووسائل إدراكها،مجلة العلوم القانونية والسياسية ،كلية القانون والسياسة ـ جامعة بغداد ،عدد خاص ، مايس 1984 ص 65.

8ـ انظر بصدد أراء المدرسة التاريخية د. سليمان مرقس، الوافي ـ شرح القانون المدني ،ج1، المدخل للعلوم القانونية ، ط6، 1987 ، ص 460ـ 461 ، وانظر بصدد رأي الأستاذ السنهوري، د. محمد شريف احمد، نظرية تفسير النصوص المدنية، دراسة مقارنة بين الفقهين المدني والإسلامي، ص188 وما بعدها وص226ـ227.

9ـ انظر بصدد رأي الفقيه سالي والأستاذ السنهوري، د. محمد شريف احمد، نظرية تفسير النصوص المدنية، دراسة مقارنة بين الفقهين المدني والإسلامي، ص188 وما بعدها وص226ـ227.

10ـ انظر اصول القانون او المدخل لدراسة القانون ، د. عبد الرزاق احمد السنهوري و د. احمد حشمت ابو ستيت ، دار الفكر العربي ، 1952 ، ص111ـ114،وانظر كذلك د. حسن علي الذنون ، المسؤولية المدنية،نظرية تحمل التبعة،مجلة العلوم القانونية والسياسية،كلية القانون والسياسة،عدد خاص،مايس 1984،ص84 ، وكذلك انظر د.محمد شريف احمد، مصدر سابق ص165.

11ـ انظر د. حامد زكي ،التوفيق بين القانون والواقع، ج2،مجلة القانون والاقتصاد ، مصر ، س2ع2 ، ص254.

12ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، العدد السادس سنة 1991 و1992 ص 302.

13ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، العدد الثامن سنة 1994 ص 223.

14 ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، عدد خاص بالقرارات المتعلقة بالقضايا الانتخابية سنة 1998 ص 372.

15ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، العدد الرابع سنة 1989 ص 204.

16ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، عدد خاص بالقرارات المتعلقة بالقضايا الانتخابية سنة 1998 ص 379.

17ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، العدد السادس سنة 1991 و1992 ص 407.

18ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، العدد الثالث سنة 1987 - 1988 ص 189.

19ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، العدد الثامن سنة 1993 ص 121.

20ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، العدد الثامن سنة 1993 ص 121.

21ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، العدد الرابع سنة 1989 ص 207.

22ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، العدد الرابع سنة 1989 ص 227.

23ـ مجلة القضاء الإداري اللبناني، العدد التاسع سنة 1994 - 1995 ص 168.

 

 

 

 

فارس حامد عبد الكريم


التعليقات

الاسم: Atraa
التاريخ: 2021-12-15 20:10:48
السلام عليكم ....محتاجة مصدر ...دور الفقة في سد الفراغ التشريعي ...اذا ممكن أو بحوث تخص هذا العنوان أو قريبة علية ...اذا ممكن

الاسم: محمد عفرون الجزائري
التاريخ: 2021-04-25 14:33:52
شكرا جزيلا لك دكتور فارس على هذا العمل العلمي الأكاديمي الذي نفعني كثيرا في تقديم بحثي، أرجو منكم أن تبعثوا لي نسخة منه إن كان منشورا حتى أعتمده كمرجع.

الاسم: بورزيق خيرة
التاريخ: 2020-03-18 12:19:55
ما شاء الله تبارك الرحمن .. ثقافتك القانونية غنية جدااا
أحتاج إلى روابط مقالاتك إذا قمت بنشرها في مجلات علمية من فضلكم .. وشكرا

الاسم: امل
التاريخ: 2019-11-11 13:06:51
السلام عليكم لقد اعجبني المقال اريد نسخة منه لكتابة بحثي المعنون حول عدم الاختصاص السلببي للمشرع

الاسم: الفقير : فيرازي
التاريخ: 2014-02-19 05:05:30
شكرا بارسال هذالكتاب حكمة التشريع و فلسفته. جزاكم الله خيرالجزاء

الاسم: الفقير : فيرازي
التاريخ: 2014-02-19 05:01:15
افضل عليكم بكتاب حكمة التشريع و فلسفتهعاجلا. شكرا بكثير

الاسم: فارس حامد عبد الكريم
التاريخ: 2010-07-03 22:33:50
الاخ ظاهر شكراً لتعليقكم الجميل ونأمل ان نكون محل رضاكم دائماً ***** فارس العجرش

الاسم: ظاهر حبيب الجبوري
التاريخ: 2010-07-03 09:53:02
سمفونية رائعة بحاجة الى المزيدالمزيد.

الاسم: ظاهر حبيب الجبوري
التاريخ: 2010-07-03 09:50:17
أنها سمفونية رائعة ونحن بحاجة الى المزيد

الاسم: فارس حامد عبد الكريم
التاريخ: 2009-03-18 02:41:06
الاخ زياد النعيمي المحترم

تحية وتقدير

اشكر لك ردك ولكني اختلف معك ، وفقاللمبررات التالية:

1 ـ بل من واجبناكرجال قانون ، وبالاخص المحامون منا ، مقارعة القوانين الظالمة .


2 ـ السلطة الظالمة هي السلطة التي تحكم الشعب عبر قوانين ظالمة او انها تعطل القوانين العادلة ولا تحترم استقلال القضاء.
والفرق بين السلطة والقانون امر مفروغ منه،ومجلدات الفقه الدستوري تسهب في هذا المجال
وهكذا تمردت الشعوب على القوانين الظالمة مثل:
القوانين التي تقر بالتفرقةالعنصريةوالعبودية
القوانين التي تميز بينالمراة والرجل في الحقوق كحق الانتخاب
القوانين التي تفرض ضرائب مبالغ فيها
القوانين التي تمنع تشكيل احزاب سياسية
القوانين التي تمنح امتيازات خاصة لذوي النفوذ
فلا تقل لا توجد قوانين ظالمة ولا تنسب ذلك للسلطة لان السلطات تتغير ومع ذلك نحتاج لالغاء القانون الظالم.

3 ـ يطبق القاضي العرف في حالة عدم وجود نص يحكم الواقعة المعروضةعليه ، وبذلك يتحول الالزام المعنوي الى الزام مادي. وهذا مانصت عليه الفقرة الثانية من المادة الاولى من القانون المدني العراقي رقم 40 لسنة 1951 النافذ بالقول:
( مادة 1

1 – تسري النصوص التشريعية على جميع المسائل التي

تتناولها هذه النصوص في لفظها او في فحواها.

2 – فإذا لم يوجد نص تشريعي يمكن تطبيقه حكمت المحكمة

بمقتضى العرف فإذا لم يوجد فبمقتضى مبادئ الشريعة

الاسلامية الاكثر ملائمة لنصوص هذا القانون دون التقيد

بمذهب معين فإذا لم يوجد فبمقتضى قواعد العدالة.

3 – وتسترشد المحاكم في كل ذلك بالاحكام التي اقرها القضاء والفقه في العراق ثم في البلاد الاخرى التي تتقارب قوانينها مع القوانين العراقية.

فالعرف قاعدة قانونية ملزمة مالم يتعارض مع نص تشريعي
وهكذا ترى شراح القانون يرتبون شرح العرف بعد التشريع في باب شرح مصادر القانون الاصلية


4 ـ من بديهيات القانون ان القاعدة القانونية اعم من النص التشريعي كما سبق البيان.

5 ـ عندما اتاح المشرع للقاضي فرصة الاجتهاد فلا يعني ذلك ان المشرع قد طور القضاء ، فهذا انكار للدور الابداعي للقاضي .
فالمشرع وفر الوسيلة اماالمضمون فيملأه القاضي ، ويختلف ذلك باختلاف القضاة ومدى ذكائهم وعلمهم.
فقد اتاح لك المشرع فرصة اكمال الدكتوراه ، ولكن عندما تنهي دراستك بتفوق فالفضل لك ولمجهودك الشخصي لا للمشرع

6 ـ كلامي واقعي جداً وارجع للامثله التي سقتها وللاستاذ حسن ذنون ومؤلفه القيم


تقبل مودتي واحترامي

فارس العجرش

الاسم: عبدالوهاب النعيمي
التاريخ: 2009-03-17 16:40:32
الاخ فارس المحترم
تحية طيبة
أشكرك على سعة صدرك لقراءتك تعليقي ، وأود أن أشير بتواضع إلى الأتي :
لايمكن ان نجزم كأكاديميين او محاميين بتعسف القانون بل قد تصف سلطة معينه بالتعسف لتطبيقها القانون بصورة غير منطقية وهذا يحدث في كل العالم وكل الدول أما مسالة الاتفاق عليها او الاختلاف معها فقد تتضارب الآراء وبالتالي أنت تصف سلطة معينة بالظلمة هذا وصف خاص ونسبي لقد لايتفق معك الكثيرون فيه ويختلف آخرون ويؤيدك البعض منهم لذلك لايمكن نحن القانونين ان نعمم اسم او صفة لسلطة الابالتجرد الموضوعي والدقة العلمية ، وأنت ياستاذي الكريم تخلط بين السلطة والقانون الذي تضعه وتخضع له ، فالسلطة شي والقانون شي أخر فأرجو أن لاتفوتك هكذا زلة
أولا: القاعدة القانونية كما ذكرت سابق هي خطاب موجه إلى الكافة على وجه الإلزام تتضمن شقي التكليف للقيام بالعمل أو النهي عن عمل فضلا عن الجزاء القانوني الذي يسبغه المشرع على الفعل حين ارتكابه بالإيجاب أو الامتناع
كيف يااستاذ فارس أن تقول أن القاعدة يمكن أن تكونا نصا ، القاعدة هي جزء من النص والنص هو الوعاء الذي يحتوي القاعدة ويستوعبها وليس هناك ترادف في المعنيين ولم اخلط كما تفضلت بينهما ، ذلك ان دراستي للدكتوراه قبل سنه قد تشبعت بحثا في المسائل الفلسفية الخاصة بالقاعدة والنص ، اما بالنسبة لكتاب استأذنا حسن علي الذنون فقد وصلني هدية من احد علماء القانون المدني في العراق كهدية لدخولي القانون وهو معي ومعي كذلك كتابه المبسوط في المسؤولية المدنية وقد أشبعتهم قراءة وأدرك مااقول

الأمر الأخر ليس هناك ترادف بين العرف والقاعدة القانونية ، صحيح أن العرف هو احد المصادر الرسمية للقاعدة القانونية ألانه يخلو من الإلزام المادي وأوضح لك
القاعدة تحوي الجزاء والجزاء نوعان : جزاء مادي يكون بالحبس او الإعدام او السجن وهناك فرق بين الحبس والسجن ، والمؤبد ودى الحياة وانت اعرف مني في ذلك ، أما النوع الأخر من الجزاء فهو الجزاء المعنوي وهو الاحتقار الموجه من الكافة في المجتمع الى الشخص المخالف للقاعدة القانونية مما يوجب اعتباره شخصا ارتكب فعلا لم يجزه المشرع
ام الجزاء في العرف فهو جزاء أدبي خالص لايمت الى المادية باية صلة ولذلك فهو مستقر في ضمير الجماعة مع إحساسهم أنهم اذا خالفوه وجب عليهم الجزاء .

المسالة الأخرى في هذها التعليق ،قلت ان القضاء كان اكثر ابتداعا في عملية تطوير القانون عبر التاريخ ، يااستاذي العزيز أود أن آبين مسالتين على هذا الكلام غير الواقعي
الأول : ان القضاء ساعد على تطوير القانون من خلال التشريع ، ستقول كيف ، وقول لك ان المشرع حين يعطي مساحة من الاجتهاد للقاضي ويترك له خيار الاجتهاد فهو قد عمل على تطوير القانون من خلال القضاء وليس القضاء هو من طور القانون ، لان القانون هو مرحلة سابقة على القضاء والقضاء مرحل وجدت بسبب تطبيق القانون ، فالقضاء طور التشريع لكنه لم يخلقه ، لان خلق القانون للمشرع .
الامر الثاني اذا كان القضاء قد طور القانون ، الاانه استثناءا ساعد على نهوض القانون الإداري الذي هو من خلق القضاء الفرنس من خلال الوقائع المادية ، وهذا صحيح لكنه استثناء والاستثناء لايقاس عليه ولايتوسع فيه .
القضاء اللبناني حديث العهد قياسا بالقضاء المصري والفرنسي،
تقدير لك ولجهودك
واتمنى ان يتسع صدرك للتعليقات وعذرا على الاطالة
زياد

الاسم: فارس حامد عبد الكريم
التاريخ: 2009-03-16 18:05:45
الاخ زياد النعيمي .تحية وتقدير... ان الهدف من نشر بحوثي هو مواكبة الطورات الحديثة في علم القانون ، والتخلص من المفاهيم العتيقة والتقليدية للقانون السائدة في بلدنا والتي تجاوزها الزمن، ولي الملاحظات التالية على ماذكرت

1 ـ كيف لا توجد قوانين ظالمة ، فما هو الوصف اذي تخلعه على عشرات التشريعات التي صدرت في عهد الطاغية ، مثل النصوص التي حكمت بها محكمة الثورة سيئة الصيت واالنصوص التي قضت باعدام كل من ينتمي الى حزب الدعوة مثلاً وقطع الاذن وغيرها...ان وصف بعض القوانين بالظلم مسألة قديمة فكيف غابت عن معرفتك، ويعبر احد اساتذة القانون عن ذلك تعبيراً دقيقاً بقوله ( ... وكل تشريع يرفع غير الصفوة القادرة ويقيس بغير مقياس الكفاءة ويصد العبقريات عن مصاعدها ويعيق النخبة عن القيام برسالتها ويلهب بالحرمان والخيبة نفوسها ، لا يمكن اعتباره تشريعاً ظالماً فحسب وانما هو تشريع ينسف قواعد سـلامة المجتمع من اساسها وتغدو اجهزة الحكم في ظلـه فمـاً يلتقـم ويـداً تنتـقـم ) ـ انظر: حسن الذنون ، فلسفة القانون ، ص 173 وما بعدها.
انصح بالرجوع الى مؤلفات فلسفة او تاريخ القانون.
مع ملاحظة ان الثورات الكبرى في التاريخ هي ثورات ضد القوانين الظالمة

2 ـ ميزت بين القاعدة القانونية والنص ، ولكنك رجعت وخلطت بين المفهومين ، فالقاعدة القانونية اعم من النص التشريعي ، وليس اي نص ، فالقاعدة القانونية قد تكون نصا ًتشريعياً او عرفا ًاو حكماً من احكام الشريعة الاسلامية اوحكما تمليه قواعد العدالة.
العرف قانون اجتماعي تلقائي ، يتكون من تلقاء نفسه في حياة الناس بناءاً على قوة العادة وتحت ضغط حاجات الافراد .
والعرف هو اطراد العمل بين الناس وفقاَ لسلوك معين اطراداً مقترناً بأحساسهم بوجود جزاء قانوني يكفل احترام هذا السلوك . ولكي يصبح العرف مصدراً من مصادر القانون ، لابد ان تتوفر فيه عدة شروط وهي ان يكون عاماً وان يكون قد استقر فترة من الزمن ، وان يكون ثابتاً وان يكون ملزماً وان لايكون مخالفاً للنظام العام والاداب .
وهذه الشروط يمكن ردها الى عنصرين الاول هو عنصر العادة ويتكون من صفات العموم والقدم والثبات ، وعنصر معنوي هو الالزام .
والعرف بهذا المعنى قاعدة قانونية يستوجب توقيع جزاء مادي على مخالفته.

اما العرف فلا يعد عرفاً الا اذا كان مقترناً بالشعور بالجزاء وهذا هو الركن المعنوي للعرف لان للعرف ركنين ركن مادي وهو العادة وركن معنوي هو الشعور بتحقق الجزاء عند مخالفته.
وفي ضوء ما تقدم فان تعريفك للقاعدة القانونية غير صحيح، لان العرف جزء من القاعدة القانونية وهو ليس بتكليف من المشرع

3 ـ القضاء اكثر ابداعاً من المشرع وكان من اهم عوامل تطوير القانون عبر التاريخ ، لانه الاقرب للحاجات الاجتماعية ، وهو من يكشف الخلل في التشريعات فيلجأ الى معالجتها بذكائه قبل ان ينتظر المشرع لسنوات قبل ان يقتنع بالتعديل ، ومن ذلك لجوءه للحيلة القانونية للتخلص من القوانين الظالمة ، وهذكذا نشأت في انكلترا ما يعرف بمحاكم العدالة للتخلص من القانون العمومي الظالم، ارجع في ذلك لتاريخ القانون الانكليزي

4 ـ من قال ان القضاء اللبناني مستجد ، اما احكام القضاء المصري الرائعةالتي تجلى فيها دور القضاء في تطوير القانون فقد استعنت بها في بحوث اخرى اما احكام القضاء العراقي في مجال القانون الاداري فلاتزال في خطواتها الاولى
فارس العجرش
تقبل تقديري

الاسم: زياد النعيمي
التاريخ: 2009-03-16 06:12:13
الاستاذ فارس حامد المحترم
تحية طيبة
القصور او النقص التشريعي حالة معهودة في القانون الوضعي لانها جاءت من وضع المشرع والمشرع انسان وهو غير كامل فالكمال لله وحده ،والنقص التشريعي يعني عدم تمكن القاعدة القانونية من معالجة امور مستجدة بوقتها مع امكانية حلها باجتهاد تشريعي يتمثل باصدار قانون اخر او اجتهاد قضائي يتمثل في قيام القاض الجنائي او المدني او الادراي من ممارسه دوره اتلاجتهادي في ذلك .
في ها المقام اود ان اشير الى مسالتين مهمتين تتمحور فيها مقالتكم
الاولى هناك فرق واسع وجذري بين النص وبين القاعدة القانونية ، ذلك ان القاعدة القانونية هي الخطاب الموجه الى الكافة علة وزجه الالزام للقيام بعمل او الابتعاد عن عمل ( بالايجاب او السلب )وبالتالي فالقاعدة القانونية هي تكليف من المشرع فضلا عن جزاء منظم يضعه المشرع حين مخالفة هذه القاعدة ، واا لم يضع المشرع جزاءا قانونيا نكون امام عرف وليس قاعدة ويجوز ادخال التعديل عليها حين نكون القاعدة العرفية قد قصرت في معالجة امر ما
اما النص القانوني فهو الوعاء الذي يحتوي القاعدة القانونية وهذا النص قد يكون تشريعيا وقد يكون نصا اخر وبالتالي فان صيغة التعديل على القاعدة لاتشمل النص بل تشمل القاعدة القانونية محل النزاع الجنائي او المدني او الاداري
الامر الثاني او المسالة الثانية ،انه لايمكن ان نعتبر ان هناك قاعدة قانونية ظالمة بمعنى انها قاصرة على ارض الواقع ، فنحن اهل القانون لايمكن ان نشير الى القاعدة القانونية باعتبارها ظلم وبالتالي نخكم عليها بالقصور فالظلم في القاعدة هو امر يقدره المشرع وهو امر يمكن للقاضي ان يبت باجتهاده في ذلك اما الربط بين القصور في القاعدة والظلم فهو امر مرفوض تمام في عالم القانون
الاستاذ فارس
المستجدات الواقعية تتطلاب معالجة قانوننية واضحة من خلال تدخل المشرع بتعديل او الغاء او انشاء قاعدة جديدة ام القول بان هناك اية قرانية يمكن للقاضي ان يحير في تطبيقها فها امر مرفوض لان القاضي لديه اجتهاد الفقهاء المسلمين وهو مخير بالتطبيق وفق مقتضيات المصلحة الخاصة للطرفين ومصلحة المجتمع
الاسيد فارس
مقالتك كانت تحتوي الكثير من مصادر القضاء اللبناني وهذا القاء مستجد في معلجة الامور الادراية لو رجعت ال القضاء المصري لكان افضل بل لو اخذت عينات من القضاء العراقي لكان الحل الصواب
شكرا لك

زياد النعيمي
ماجستير في القانون

الاسم: عامر رمزي
التاريخ: 2009-03-10 19:36:39
الاستاذ القدير فارس حامد عبد الكريم

الحقيقة هو مقال ثمين وفر لي الكثير من المعلومات الغائبة عن ذهني..والثقافة القانونية هي من المتطلبات الواجبة كي نفهم محيطنا بمايميزه من حقوق وواجبات ..لكن يبقى لي أن أسأل :هل هناك أمل يدولة القانون المرجوه في زمن قريب؟ ..وكيف لنا أن نؤسس لدولة القانون بلا أناس متفرغين لهذا الشأن الحيوي؟..
شكري وتقديري
عامر رمزي




5000